mar. Oct 4th, 2022

Une nouvelle loi régit les partenariats public- privé (PPP) au Togo

La crise financière mondiale déclenchée, depuis quelques années, a provoqué un regain d’intérêt pour les partenariats public-privé (PPP) aussi bien dans les pays développés que dans les pays en développement. Les gouvernements, notamment celui du Togo, faisant face aux contraintes des ressources publiques et de l’espace budgétaire, tout en reconnaissant l’importance de l’investissement dans les infrastructures pour développer leur économie, se tournent de plus en plus vers le secteur privé, comme apport alternatif supplémentaire pour combler le manque de financement des grands projets au travers des textes législatifs et ou réglementaires de la commande publique.

La commande publique est l’ensemble des contrats publics conclus à titre onéreux par une autorité contractante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Cette notion englobe plusieurs formes de contrats tels les marchés publics et les contrats de partenariat public-privé.

Au Togo, le droit de la commande publique prend de plus en plus forme à la faveur de la promulgation le 31 décembre 2021 de deux lois très importantes, à savoir la loi n° 2021-033 relative aux marchés publics et la loi n° 2021-033 relative aux contrats de partenariats public-privé après leur plébiscite du 29 décembre 2021 par la représentation nationale.

Plus spécifiquement, la loi n° 2021-033 relative aux contrats de partenariats public-privé vient confirmer l’engagement des plus hautes autorités à l’amélioration constante du climat des affaires et à leur volonté de capter dans une large mesure les investissements privés nationaux et internationaux. L’aboutissement du processus de son élaboration a pris en compte les expériences du Togo en matière de délégation de service public par voie de concession ainsi que la réglementation sectorielle sur l’énergie et les activités portuaires et aéroportuaires, lesquelles ont permis la réalisation des grands projets qui sont entre autres : Contour Global, Togo Terminal, Lomé Container Terminal et Hôtel 2 février.

Enfin, cette loi est un puissant outil juridique qui vise à favoriser la mise en œuvre des projets de la feuille de route du gouvernement en facilitant à cet effet, l’investissement privé, en optimisant la dépense publique pour développer les infrastructures dans les secteurs porteurs et stratégiques de l’économie nationale. Elle a pour de contribuer à la mise en place de services publics de qualité et de meilleure efficacité opérationnelle, avec à la clé le transfert de compétences, le développement des capacités du secteur privé local.

La nouvelle loi définit le contrat de partenariat public-privé comme un contrat administratif écrit, conclu à titre onéreux par lequel une autorité contractante confie à un ou plusieurs opérateurs économiques, pour une période déterminée, une mission globale ou partielle ayant pour objet, de manière cumulative ou alternative, la conception, la construction, le financement, la gestion ou l’exploitation d’un service public ou d’intérêt général.

Cette loi PPP constitue une innovation majeure en ce qu’elle vient remplacer le titre Ier de la loi n° 2014-014 du 22 octobre 2014 portant modernisation de l’action publique de l’État en faveur de l’économie qui régissait le contrat de partenariat en raison de l’absence de ses textes d’application.

La loi PPP consacre deux grandes familles de contrats de partenariat public-privé, à savoir les partenariats public-privé à paiement public et les partenariats public-privé à paiement par les usagers. Une troisième catégorie dérivée des partenariats public-privé à paiement par les usagers est constituée des partenariats public-privé à paiement par les utilisateurs, étant entendu qu’en raison de la nature publique ou générale du service ou de la nature d’intérêt national du service.

De plus, concernant la typologie des contrats de partenariat public-privé est constituée des formes contractuelles ci-après : la concession de travaux, la concession de services, l’affermage, la régie intéressée. Dans tous les cas, la nature du montage contractuel dépendra fortement du partage et du transfert des risques entre l’autorité contractante et le titulaire.

La nouvelle loi sur les PPP fixe également le principe de séparation des fonctions et d’indépendance des acteurs pour prévenir toute forme de conflits d’intérêt. A ce principe, s’ajoutent les autres principes de la commande publique plus ou moins identiques à ceux régissant les marchés publics : l’économie et l’efficacité de la commande publique, la concurrence et le libre accès, l’impartialité dans le traitement des candidats, la transparence et l’intégrité des procédures, leur rationalité, leur modernité et leur traçabilité, le respect des normes environnementales, sociales et de développement durable ainsi que la prise en compte de l’accessibilité universelle.

Ainsi, au plan institutionnel, il est créé par décret en conseil des ministres un organe d’expertise des partenariats public-privé qui conseille et assiste à travers ses avis les autorités contractantes et contribue au développement des partenariats public-privé.

De même, l’organe de passation des PPP est l’autorité contractante, alors que le contrôle a priori et la régulation relèvent respectivement de la direction nationale du contrôle de la commande publique (DNCOP) et de l’autorité de régulation de la commande publique (ARCOP).

Les procédures de passation des PPP sont essentiellement l’appel d’offres ouvert, l’appel d’offres restreint, la procédure de dialogue compétitive et enfin la procédure d’entente directe dont le recours est préalablement soumis à une autorisation de la DNCOP.

Tout comme pour les marchés publics, des contrats de PPP peuvent être réservés aux entreprises communautaires qui disposent de la capacité juridique à déposer une candidature ou une offre et des capacités professionnelles techniques, économiques et financières nécessaires et suffisantes à permettre l’exécution d’un contrat de PPP.